Interpelacja w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

Interpelacja w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Interpelacja nr 2446 do ministra - członka Rady Ministrów, szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, ministra rozwoju i technologii w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Zgłaszający: Krzysztof Habura Data wpływu: 29-03-2024 Pabianice, dnia 29 marca 2024 r. Szanowny Panie Ministrze, działając na podstawie przepisu art. 14 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 9 maja 1996 roku o wykonywaniu mandatu posła i senatora (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1339, z 2023 r. poz. 1234), uprzejmie przedstawiam do zapoznania i ewentualnego wykorzystania stanowisko własne w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw wniesionego w dniu 18 marca 2024 r. przez pana Jacka Tomczaka, sekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju i Technologii, przewidzianego do rozpoznania w II kwartale 2024 r. (Wykaz prac legislacyjnych rządu – UC 25): Art. 1 ust. 2 projektu stanowi, że „Przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825), zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 tej ustawy, do których niniejsza ustawa nie ma zastosowania”. W uzasadnieniu projektu ustawy nie przedstawiono omówienia dla art. 1 ust. 2, przez co nie można poznać powodów, dla których wyłączono stosowanie ustawy dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; wszak dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13.07.2009 r., tzw. dyrektywa obronna, w art. 46 ust. 1 zatytułowanym „Urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców oraz certyfikacja przez instytucje publiczne i prywatne” upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia urzędowych wykazów zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikujące. Ponadto zgodnie z art. 46 ust. 2 dyrektywy państwa członkowskie dostosowują warunki wykonywania wpisów w takich wykazach oraz wydawania certyfikatów przez instytucje certyfikujące. Przywołane przepisy art. 46 ust. 1 i ust. 2 należy interpretować zgodnie z komunikatami wyjaśniającymi Komisji z dnia 7.12.2006 r. oraz z dnia 5.12.2007 r. w sprawie strategii na rzecz silniejszego i bardziej konkurencyjnego przemysłu obronnego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy P.z.p. do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II, w tym art. 108 ust. 1 pkt 1-5, art. 108 ust. 2, art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 oraz art. 118 ustawy P.z.p., zgodnie z którymi wykonawca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), podwykonawca oraz podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mogą przedstawić zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca, podmiot trzeci lub podwykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W związku z powyższym celowe byłoby, aby skorzystać z okazji, że komentowana ustawa będzie uchwalana oraz z możliwości, jakie przewiduje dyrektywa obronna, a także wychodząc naprzeciw praktyce stosowania prawa, uchwalić ustawę, która dopuści jej stosowanie, także w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Art. 5 projektu dopuszcza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, wnioskując o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia, określa zdolność, co do której ma być udzielona certyfikacja zdolności wykonawcy oraz wskazuje poziomy zdolności, które odnoszą się do określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia. Założenia te należy ocenić pozytywnie, przy czym zgodnie z art. 5 ust. 5 projektu poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane (mając na uwadze potrzebę przypisania tym poziomom wymagań odpowiadających warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych oraz kierując się potrzebą zapewnienia standaryzacji tych wymagań) określi w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw gospodarki, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw transportu, ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, a także ministrem właściwym do spraw gospodarki wodnej. Stąd należy wnioskować, aby w momencie uchwalania ustawy i prowadzenia debaty parlamentarnej ww. rozporządzenie było już przygotowane, tak aby jego treść mogła zostać skonfrontowana z projektem ustawy. Dodatkowo skoro, jak wynika z komentowanego art. 5 ust. 2 projektu, to wykonawca wnioskuje o wydanie certyfikatu, gdyż w przepisie zamieszczono zwrot „wykonawca, wnioskując”, to tym samym należy przeredagować art. 3 ust. 1 projektu, który powinien uzyskać brzmienie: „Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest przeprowadzana na wniosek wykonawcy na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego”. Art. 5 ust. 1 projektu stanowi, że: „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy wykonawca może wnioskować o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego w zakresie wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych”. Przywołanie w przepisie art. 112 ust. 2 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jest niewystarczające. Należy dodatkowo dodać art. 117 ust. 1 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), oraz należy dodać art. 118 ust. 1 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Art. 7 ust. 3 projektu stanowi: „Do certyfikacji wykonawców art. 118 ust. 2-4 oraz art. 119, art. 120 i art. 122 Prawa zamówień publicznych stosuje się odpowiednio”. Oznacza to, że wykonawca może ubiegać się o uzyskanie certyfikatu wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, bez żadnych ograniczeń. Certyfikat w myśl art. 8 ust. 2 projektu jest wydawany na sztywny okres 3 lat. Budzi wątpliwość ten przepis, gdyż udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy ma charakter tymczasowy oraz dotyczy konkretnego postępowania, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie może być wystawiane na przyszłość, co do postępowań, które nie zostały jeszcze ogłoszone – wszak art. 64 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (tzw. dyrektywa klasyczna) dopuszcza uzyskanie certyfikatu z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów, jednakże dotyczy to wyłącznie wykonawców należących do tzw. grupy wykonawców oraz podmiotu udostępniającego zasoby należącego do tej samej grupy, czego projektowana ustawa nie uwzględnia. Należy zauważyć, że za „grupę wykonawców” można uznać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) oraz wykonawców z grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1689, 1705). Tym samym przepis art. 7 ust. 3 projektu stoi w sprzeczności z art. 64 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Nie bez znaczenia dla oceny przepisu pozostaje kwestia, że w wielu przypadkach, nawet gdyby wykonawca zdecydował się na uzyskanie ww. certyfikatu dla potrzeb ogłoszonego postępowania, co jest czasochłonne, to będzie to niemożliwe, zwłaszcza tam, gdzie zamawiający zastosuje minimalny ustawowy termin składania ofert. Krótko mówiąc, wykonawca nie zdąży uzyskać certyfikatu. Zgodnie z art. 9 ust. 1 projektu z certyfikatu wynika domniemanie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w nim stwierdzonym i przez okres, na który został wydany. Z kolei w myśl art. 9 ust. 2 i ust. 3 prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie może być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości wynikających w szczególności z przedstawionych dokumentów przez wykonawcę, które może zgłosić ten, kto kwestionuje prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie. Ponadto w myśl art. 13 ust. 1 pkt 2 podmiot certyfikujący zawiesza certyfikat w całości lub w części, gdy w postępowaniu odwoławczym lub w postępowaniu skargowym, o których mowa w Prawie zamówień publicznych, stwierdzono, że informacje zawarte w certyfikacie nie są prawdziwe. Analizując przywołane przepisy, można dojść do wniosku, że może się zdarzyć, że zamawiający, będąc w dobrej wierze co do treści certyfikatu, zaakceptuje ofertę wykonawcy i uzna ją za najkorzystniejszą dla zamawiającego, po czym na skutek odwołania wniesionego przez innego oferenta – KIO uzna odwołanie, stwierdzi nieprawdziwość informacji zawartych w certyfikacie i nakaże zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Dodatkowo izba obciąży zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, choć stwierdzona nieprawidłowość nie była wynikiem nieprawidłowego działania zamawiającego, a wynikała z nieprawidłowości podmiotu certyfikującego. Należy zatem postulować, aby w komentowanym projekcie ustawy dodatkowo dokonać zmiany ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie nowego uregulowania prawnego nakazującego KIO wezwanie do udziału w sprawie podmiotu certyfikującego, tam gdzie podstawą zarzutu zgłoszonego w odwołaniu jest certyfikat oraz w sytuacji, gdy zarzut zostanie uwzględniony przez izbę, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego podmiot certyfikujący, nie zaś zamawiającego. Proponuję, aby w art. 28 projektu, który wskazuje informacje gromadzone w bazie certyfikatów, dopisać kod przedsiębiorcy zgodnie z Systemem Integracji Rejestrów BRIS (Business Registers Interconnection System). Jak Państwo zapatrują się na te propozycje? Z wyrazami szacunku Krzysztof Habura